Abogado de delito fiscal: qué hace, cuándo necesitas uno y cómo es el proceso desde la inspección hasta el juicio

Un abogado de delito fiscal no entra en escena cuando llega la citación del juzgado. Para entonces, buena parte de la defensa ya está decidida: en los papeles de la inspección, en cómo se calculó la cuota y en si se regularizó a tiempo. Si Hacienda está revisando tu empresa y las cifras rondan los 120.000 euros por impuesto y año, aquí tienes lo que hace ese abogado, cuándo llamarlo y qué pasos hay desde la inspección hasta el juicio.

Lo escribimos para administradores, socios y empresarios que se han encontrado con un acta de inspección alta, una comunicación de que el expediente se remite a la Fiscalía o una citación como investigado. En los tres casos hay margen para actuar, pero el margen se estrecha con cada plazo que pasa.

Qué hace un abogado de delito fiscal

Un abogado de delito fiscal defiende a la persona o empresa investigada por defraudar a Hacienda más de 120.000 euros en un impuesto y periodo. Su trabajo empieza en la inspección, discutiendo la cuota y el dolo, sigue en la instrucción penal y termina en el juicio o en una conformidad. Combina conocimiento penal y tributario, porque la prueba del delito fiscal es contable.

Cuándo una inspección se convierte en un delito fiscal

El artículo 305 del Código Penal castiga a quien defrauda a la Hacienda Pública, por acción u omisión, cuando la cuota defraudada supera los 120.000 euros. La cifra se mide por cada impuesto y por cada periodo de liquidación: el IVA de un año, el Impuesto sobre Sociedades de un ejercicio, el IRPF de un año. No se suman impuestos distintos ni ejercicios distintos para llegar al umbral. Si el importe supera los 600.000 euros, o concurren otras circunstancias como el uso de sociedades pantalla o paraísos fiscales, el tipo es el agravado del artículo 305 bis. Los umbrales, las penas y la posibilidad de ir a prisión los repasamos en ¿puedes ir a la cárcel por no pagar a Hacienda?

Sin embargo, superar la cifra no basta. El delito fiscal exige dolo: que el contribuyente supiera que estaba dejando de ingresar lo que debía y lo aceptara. Un error de interpretación, una discrepancia razonable sobre si un gasto es deducible o una operación mal contabilizada por descuido pueden generar una liquidación y una sanción administrativa, pero no un delito. Aquí está, casi siempre, el primer frente de la defensa.

Qué hace Hacienda cuando aprecia indicios de delito

Cuando la Inspección considera que hay indicios de delito, deja de tramitar el expediente como una infracción administrativa. Según los artículos 250 a 259 de la Ley General Tributaria, Hacienda pasa el tanto de culpa a la jurisdicción penal o remite el expediente al Ministerio Fiscal y, en la mayoría de los casos, dicta una liquidación vinculada a delito por la parte de la deuda que considera delictiva. Esa liquidación no se puede recurrir por la vía administrativa ordinaria y, además, Hacienda puede seguir cobrándola mientras el proceso penal avanza, salvo que el juez acuerde otra cosa.

Por tanto, el contribuyente se enfrenta a dos frentes a la vez: un procedimiento penal donde se discute su responsabilidad y una recaudación que no se detiene. El abogado de delito fiscal debe gestionar los dos, y de ahí que tenga que dominar tanto el proceso penal como el procedimiento tributario. Las fases, los plazos de 18 o 27 meses y lo que puede pedir el inspector los explicamos en nuestra guía sobre la inspección de Hacienda a tu empresa.

Antes de la remisión a la Fiscalía: lo que se decide en la inspección

La diferencia entre una sanción administrativa y un proceso penal se decide, en la práctica, durante la inspección. Estas son las decisiones que un abogado de delito fiscal toma en esa fase:

• Revisar el cálculo de la cuota. Hacienda calcula la cuota defraudada con criterios tributarios, pero en el proceso penal la cuota se determina con las reglas del derecho penal, con todas las garantías de la prueba. Gastos que la Inspección rechaza por falta de justificación formal, deducciones que no se admiten por un defecto de forma o ingresos estimados de manera indirecta pueden quedar fuera del cálculo penal. Si la cuota baja de 120.000 euros, no hay delito.
• Documentar la ausencia de dolo. Consultas previas a un asesor, criterios interpretativos defendibles, consultas vinculantes de la Dirección General de Tributos o jurisprudencia dividida sobre la cuestión son pruebas de que no hubo voluntad de defraudar.
• Valorar la regularización. El artículo 305.4 del Código Penal exime de responsabilidad penal a quien regulariza por completo su situación tributaria, reconociendo y pagando la deuda, antes de que Hacienda le notifique el inicio de actuaciones de comprobación, antes de que la Fiscalía o el abogado del Estado interpongan denuncia o querella, o antes de que el juzgado le comunique que se ha iniciado un procedimiento. Una vez notificada la inspección, esa puerta se cierra para los impuestos y ejercicios que comprende, pero puede seguir abierta para otros.
• Decidir qué actas firmar. Firmar un acta en conformidad reduce la sanción administrativa, pero en un expediente con riesgo penal supone reconocer unos hechos y una cuota que después se usarán en el juzgado. Cuándo firmar y cuándo no lo analizamos en acta de conformidad o disconformidad.

Por eso, si durante una inspección la cuota de un impuesto y un ejercicio se acerca a los 120.000 euros, el momento de contar con un abogado de delito fiscal es ese, no el de la citación judicial. Es lo que hacen nuestros abogados de delito fiscal y derecho penal económico desde el primer requerimiento.

Cómo es el proceso penal por delito fiscal

Una vez remitido el expediente, el procedimiento sigue las reglas generales del proceso penal, con algunas particularidades propias de los delitos contra la Hacienda Pública.

1. Denuncia o querella

Lo habitual es que la Fiscalía presente denuncia o que la Abogacía del Estado, en representación de la Agencia Tributaria, interponga querella ante el Juzgado de Instrucción del lugar donde se cometió el delito. El informe de la Inspección acompaña a la denuncia y suele ser la pieza central de la acusación.

2. Instrucción

El juzgado cita al contribuyente, y en su caso a los administradores de la sociedad, como investigados. Es el momento de declarar, o de no hacerlo, con asistencia letrada. En esta fase la defensa aporta la prueba que no cabía en la inspección: periciales contables y fiscales propias, documentación que acredita la realidad de los gastos, testigos. El actuario de Hacienda declara como perito de la acusación, y contradecirle con una pericial solvente es, a menudo, lo que decide el caso. La instrucción tiene un plazo general de doce meses, prorrogable.

3. Fase intermedia: sobreseimiento o apertura de juicio oral

Terminada la instrucción, el juez decide si archiva (sobreseimiento) o si abre juicio oral. Un número relevante de procedimientos por delito fiscal termina aquí, bien porque la cuota penal no alcanza el umbral, bien porque no se acredita el dolo. Si se abre juicio, la acusación presenta su escrito con la pena que pide y la defensa contesta con el suyo.

4. Juicio oral o conformidad

El juicio se celebra ante el Juzgado de lo Penal cuando la pena solicitada no supera los cinco años, y ante la Audiencia Provincial si es superior. Antes de llegar a él, muchas defensas negocian una conformidad: el acusado reconoce los hechos y acepta una pena pactada, normalmente inferior a dos años, que permite la suspensión de la condena si no hay antecedentes. No siempre es la mejor salida, pero cuando la prueba de la acusación es sólida, evita el riesgo de una pena de prisión efectiva.

Pagar la deuda durante el proceso: la atenuante que rebaja la pena

Si la regularización ya no es posible porque la inspección estaba notificada, el Código Penal todavía ofrece una vía para reducir la pena. El artículo 305.6 permite rebajarla en uno o dos grados cuando el investigado, antes de que transcurran dos meses desde la citación judicial como investigado, satisface la deuda tributaria y reconoce judicialmente los hechos. Una pena de uno a cinco años puede quedar, con esa rebaja, por debajo del umbral que permite suspender la condena.

El plazo de dos meses es estricto y corre desde la citación, no desde la declaración. En la práctica, obliga a tener preparada la decisión y la tesorería antes de que llegue el juzgado. Es otra razón para que el abogado de delito fiscal esté trabajando en el caso desde la inspección.

Responsabilidad del administrador y de la sociedad

Cuando el contribuyente es una sociedad, el delito fiscal lo responde penalmente quien tomó las decisiones: el administrador de derecho o de hecho, el director financiero o quien firmó las declaraciones, según el caso. El artículo 31 del Código Penal permite condenar a quien actúa en nombre de una persona jurídica aunque las condiciones del delito concurran en la sociedad y no en él.

Además, desde 2010 la propia sociedad puede ser responsable penal del delito fiscal, con multa, suspensión de actividades o pérdida de subvenciones. Un programa de cumplimiento normativo eficaz, implantado antes de los hechos, puede eximirla o atenuar su pena. Y, en el plano civil, la condena lleva aparejada la obligación de pagar la cuota, los intereses y la multa, con responsabilidad solidaria de la sociedad.

Prescripción del delito fiscal

El delito fiscal básico prescribe a los cinco años y el agravado a los diez, de acuerdo con el artículo 131 del Código Penal. El plazo se cuenta desde el fin del periodo voluntario de declaración del impuesto, y se interrumpe cuando el procedimiento se dirige contra el investigado. Conviene no confundirlo con la prescripción administrativa de cuatro años: Hacienda puede haber perdido el derecho a liquidar un ejercicio y, sin embargo, el delito seguir vivo un año más.

Errores que agravan un caso de delito fiscal

• Tratar la inspección como un trámite administrativo cuando la cuota ya apunta al umbral penal, y firmar actas o aportar explicaciones sin estrategia.
• Presentar declaraciones complementarias a medias. La regularización que exime de pena debe ser completa y veraz; una regularización parcial no sirve y, además, reconoce hechos.
• Dejar pasar los dos meses desde la citación sin decidir si se paga y se reconoce para aprovechar la atenuante.
• No encargar una pericial propia y dejar que el informe de la Inspección sea la única prueba técnica del proceso.
• Mover patrimonio una vez abierto el procedimiento. Puede añadir un delito de alzamiento de bienes al de fraude fiscal.

Preguntas frecuentes sobre el abogado de delito fiscal

¿Necesito un abogado de delito fiscal si todavía estoy en la inspección?

Sí, en cuanto la cuota de un impuesto y un ejercicio se acerque a los 120.000 euros. Las decisiones que se toman en la inspección (qué firmar, qué aportar, si regularizar otros ejercicios) determinan si el expediente acaba en la Fiscalía y con qué pruebas.

¿Puede un abogado fiscalista llevar un delito fiscal?

El proceso penal exige un abogado con experiencia penal, pero el delito fiscal se gana o se pierde en la prueba tributaria y contable. Lo ideal es un equipo que combine ambas cosas: el penalista para el procedimiento y el fiscalista para discutir la cuota y el dolo. Así trabajan nuestros abogados fiscalistas en Madrid con el área penal del despacho.

¿Hacienda deja de reclamar la deuda mientras dura el proceso penal?

No. Con la liquidación vinculada a delito, la Agencia Tributaria puede seguir recaudando la cuota mientras el juzgado instruye, salvo que el juez acuerde suspender la ejecución con garantías.

¿Qué pasa si pago la deuda después de que me citen como investigado?

Si pagas y reconoces los hechos dentro de los dos meses siguientes a la citación, el juez puede rebajar la pena en uno o dos grados. Fuera de ese plazo, el pago sigue siendo relevante como atenuante de reparación del daño, pero con menos efecto.

¿Cuánto dura un proceso penal por delito fiscal?

Entre la denuncia y la sentencia suelen pasar de dos a cuatro años, según la complejidad y la carga del juzgado. La instrucción tiene un plazo inicial de doce meses, pero en delitos económicos se prorroga con frecuencia.

¿Se puede ir a prisión por un primer delito fiscal?

Es posible, pero con una pena igual o inferior a dos años y sin antecedentes, el juez puede suspender la ejecución si se paga la responsabilidad civil. Por eso tanto la rebaja de pena como el pago de la deuda son decisivos.

Fuentes oficiales

• Ley Orgánica 10/1995, del Código Penal (artículos 31, 31 bis, 131, 305, 305 bis y 310 bis).
• Ley 58/2003, General Tributaria (artículos 250 a 259, actuaciones en supuestos de delito contra la Hacienda Pública).
• Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 324, plazos de instrucción).

Revisamos tu expediente antes de que llegue al juzgado

Si tienes una inspección abierta con cifras altas, una liquidación vinculada a delito o una citación como investigado, en Asesolab analizamos el expediente con criterio penal y tributario a la vez: cuánto de la cuota se sostiene, si hay dolo, qué margen queda para regularizar o para la atenuante y qué estrategia conviene. La primera consultoría es confidencial. Si estás en Madrid, puedes contar con nuestra asesoría fiscal en Madrid.

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Fotografía: Zarateman, Wikimedia Commons (CC0, dominio público). Juzgados de la Plaza de Castilla (Madrid).

Rafael García

Abogado fiscalista en ASESOLAB, asesoría fiscal, laboral y contable para empresas y autónomos, con oficina en Madrid

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